Gazeta Prawna. Firma i Prawo. 28 lipca 2016r.
autor: Sławomir Wikariak 28.07.2016, 07:21; Aktualizacja: 28.07.2016, 07:24
Wchodząca dziś w życie nowelizacja przepisów o zamówieniach publicznych wreszcie je odblokuje. W ostatnich miesiącach odnotowano wyraźny spadek ich liczby
W maju ogłoszono trzy razy mniej przetargów powyżej progu unijnego niż w kwietniu. Ich liczba z miesiąca na miesiąc spadła z 2428 do 834. Choć czerwiec był już lepszy (1106), to i tak liczba ogłoszeń nie zbliżyła się nawet do połowy tej z kwietnia. Powód? Nie zdążyliśmy na czas wdrożyć nowych dyrektyw zamówieniowych (2014/24/UE i 2014/25/UE). Termin ich implementacji minął 18 kwietnia 2016 r. Tymczasem nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), która wdraża dyrektywy, wchodzi w życie dopiero dzisiaj.
– Trudno się dziwić zamawiającym, że boją się zarzutu niezgodności z prawem unijnym. Dlatego też ci, którzy mogli, starali się wypchnąć jak najwięcej zamówień w kwietniu, by zdążyć przed nowymi dyrektywami, a ci, którzy nie zdążyli, wstrzymywali się z publikowaniem ogłoszeń – tłumaczy dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.
Mniej formalności
Wstrzymywane przez ostatnie miesiące przetargi mogą wreszcie wystartować. Początki będą jednak trudne zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców. Nowelizacja – choć nazywana małą (w kontrze do projektu całkiem nowej ustawy, który został przyjęty przez poprzedni rząd, ale odrzucony przez obecny) – w rzeczywistości jest największą od 2004 r., kiedy uchwalono ustawę. Dość powiedzieć, że liczy 72 strony w Dzienniku Ustaw i zmienia lub dodaje blisko 200 przepisów.
Większość z nich wprowadza do polskiego prawa nowe regulacje unijne. Tak jest choćby w przypadku jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ).
– W mojej ocenie jego wprowadzenie, z jednoczesnym zaniechaniem wymagania od wykonawców, by wraz z ofertą składali komplet dokumentów potwierdzających niepodleganie wykluczeniu z postępowania, to najistotniejsza ze zmian – uważa Tomasz Zalewski, radca prawny kierujący zespołem zamówień publicznych w kancelarii Wierzbowski Eversheds.
JEDZ to rodzaj oświadczenia przedsiębiorcy, w którym potwierdzi on, że spełnia warunki i nie podlega wykluczeniu. Dopiero zwycięzca będzie musiał dostarczyć komplet dokumentów i zaświadczeń, które tego dowiodą.
– Wykonawcy będą mogli skupić się na przygotowaniu merytorycznej oferty, a zamawiającym odpadną żmudne czynności weryfikacji dokumentów w odniesieniu do wszystkich złożonych ofert; nawet tych, które nie miały szans na bycie wybranymi – wyjaśnia mec. Zalewski.
W pierwszym okresie JEDZ może jednak powodować pewne problemy, gdyż – wbrew przyjętym założeniom – przygotowany przez Komisję Europejską dokument jest mocno skomplikowany. Urząd Zamówień Publicznych opublikował już instrukcję, która ma pomóc w jego wypełnianiu (www.uzp.gov.pl). W najbliższym czasie ma zostać jeszcze uszczegółowiona.
Umowy o pracę
Nowe przepisy wyszły poza obowiązkowy zakres implementacji, co ma pomóc w zwalczaniu nieprawidłowości na rynku zamówień. Jedną z nich jest zatrudnianie na umowy śmieciowe osób realizujących zamówienia. Choć już wcześniejsza nowelizacja z 2014 r. pozwoliła wpisywać do specyfikacji obowiązek zatrudniania na etat, to jednak niewielu zamawiających z tego korzystało. Teraz nie będą mieli wyjścia: tam, gdzie czynność spełnia warunki pracy na etat, takie umowy będą wymagane.
Czy jednak rzeczywiście będą, skoro administracja, zwłaszcza ta samorządowa, liczy się z każdym groszem? Marek Kowalski, przewodniczący zespołu ds. zamówień publicznych przy Radzie Dialogu Społecznego i ekspert Konfederacji Lewiatan, ma nadzieję, że tak.
– Trzeba na to patrzeć także w kontekście minimalnej stawki godzinowej w wysokości 13 zł dla osób pracujących na umowach-zleceniach, która wejdzie w życie z początkiem nowego roku. Spowoduje ona, że koszty przy zatrudnianiu na etat będą zbliżone do umów-zleceń – tłumaczy ekspert.
– W tej sytuacji na miejscu zamawiających wymagałbym zatrudniania na podstawie umów o pracę. Nie jest bowiem tajemnicą, że etatowi pracownicy są lepiej wyszkoleni i po prostu lepiej pracują – dodaje.
Bez dyktatu ceny
Kolejna zmiana ma skończyć z kupowaniem tego, co najtańsze. Zamawiający będą musieli stosować pozacenowe kryteria oceny ofert, których waga nie będzie mogła być mniejsza niż 40 proc. wszystkich kryteriów. Od tej zasady jest jednak wyjątek.
– Wiele osób nie zauważa alternatywy zawartej w art. 91 ust. 2a. Zamawiający może wybierać ofertę w oparciu o samą cenę, o ile określi standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykaże, w jaki sposób uwzględnił koszty życia produktu – tłumaczyła w niedawnym wywiadzie dla DGP Małgorzata Stręciwilk, prezes UZP.
– Innymi słowy zamawiający będą mieli wybór: albo dobrze opiszą przedmiot zamówienia, zwracając uwagę na jego jakość, albo też zastosują inne niż cena kryteria oceny ofert – wyjaśniała.
Dla wielu problemem może być jednak obligatoryjne uwzględnienie kosztów życia produktu. Po pierwsze dlatego, że nie we wszystkich zamówieniach takie koszty w ogóle się pojawiają (np. w usługach). Po drugie zaś samo wyliczenie kosztów życia produktu jest skomplikowane.
Z ceną wiąże się też inny problem, który ma rozwiązywać nowelizacja.
– Zdarza się, że firmy celowo manipulują elementami cenowymi. Dotychczas, poza nielicznymi sytuacjami, liczyła się cena globalna, i to ją brano pod uwagę przy badaniu oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Teraz przepisy nakazują brać pod uwagę nie tylko ostateczną cenę, ale i koszt oraz ich istotne części składowe. Powinno to ukrócić próby manipulowania nimi – zauważa Aldona Kowalczyk, radca prawny z kancelarii Dentons.
Proporcjonalne wymagania
Do naczelnych zasad przygotowania i udzielania zamówień publicznych – czyli uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników – ustawa dopisuje jeszcze jedną: zasadę proporcjonalności.
– Dotychczas formalnie występowała ona tylko w ramach opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Obecnie będzie stosowana do całości procedury, a zatem także do samych warunków udziału, kryteriów oceny ofert, innych wymogów znajdujących się w specyfikacji – wylicza Tomasz Zalewski.
– Nie będzie zatem dopuszczalne wprowadzanie warunków, które nie są adekwatne dla osiągnięcia celu, jakim jest realizacja konkretnego zamówienia – podkreśla.
Inna pozornie niewielka zmiana rozwiąże problem liczenia terminów na składanie odwołań: gdy termin upływać będzie w sobotę, to zostanie przesunięty na kolejny dzień, który nie jest wolny od pracy. Zgodnie z kodeksem cywilnym sobota nie jest dniem wolnym i dlatego Krajowa Izba Odwoławcza, a także część sądów uznawały, że jeśli termin na złożenie odwołania upływa w sobotę, to nie może być przesunięty na poniedziałek. Ponieważ zaś UZP i KIO nie działają w sobotę, wykonawcy musieli wnosić odwołanie najpóźniej w piątek. Przy wyjątkowo krótkich terminach (5,10 lub 15 dni) miało to olbrzymie znaczenie. Teraz wiadome będzie, że sobotni termin przedłuża się do poniedziałku.
Od dzisiaj łatwiej też modyfikować już zawartą umowę. Dotychczas w grę wchodziły tylko zmiany nieistotne albo te, które przewidziano w specyfikacji. Nowe przepisy stanowią, że jeśli łączna wartość zmian jest mniejsza od progów unijnych i jednocześnie nie przekracza 10 proc. (usługi i dostawy) lub 15 proc. (roboty budowlane) ceny ustalonej w umowie, to aneks jest dopuszczalny.
– Zamawiający często sami widzieli konieczności zmiany umowy, ale nie wiedzieli, które zmiany można uznać za nieistotne. Jako problematyczne traktowali również to, czy zmiany mogą dotyczyć wynagrodzenia wykonawcy – tłumaczy Aldona Kowalczyk.
– Teraz będą mieli jasno określone granice zmian. To szczególnie ważne przy zamówieniach współfinansowanych ze środków unijnych, w których nieuprawniona modyfikacja umowy może oznaczać utratę części dofinansowania – podkreśla.
